前几天，有一位微信好友问我：到案后如实交代能认定为自首吗？

我回复：要自动投案并如实供述，才能认定为自首。

关于“自动投案”，我曾经写过一篇文章，今天再发一次吧。

有一位微信好友曾经同我探讨了一个问题：

一个故意伤害的案件，当事人不知道故意伤害的结果已经构成犯罪，在公安传唤询问时如实供述，当时公安已经刑事立案并询问了同案犯了解基本情况，此种情况是否构成公安已经掌控犯罪，最终是否能构成自首？

我回复：不是自首，因为不是自动投案。

《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”

由此可知，构成自首必须同时具备两个要件：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。

那么，什么是自动投案呢？

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）对自动投案的解释如下：

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

具体哪些情形能够认定为自动投案，法释[1998]8号司法解释明确列举了如下七种情形：

1.犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

2.犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

3.罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

4.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

5.经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；

6.并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

7.公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

后来，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号）对自动投案的具体情形进一步明确：

1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

另外，还举了不能认定为自首或者对从宽从严掌握的反例：

1.罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

2.交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。

3.交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

4.犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

综合上述规定，从立法本意来看，犯罪嫌疑人必须要有投案的主动性和自愿性。

比如，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，则视为自动投案。但是，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，则不能认定为自动投案。

这就是自愿与不自愿的区别。

回到开篇那个案子，当事人不知道其行为已经或者可能构成了犯罪，公安办案人员在传唤其询问时，他就去了。

当时，办案人员已经询问过同案犯罪嫌疑人，掌握了相关犯罪事实，已经立案并认定其系犯罪嫌疑人之一。

故这种情形，不符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”的规定，不能认定为自动投案。

也就是说，在不知道自己的行为已经或者可能构成犯罪的情况下，当事人投案的主动性和自愿性无从谈起。

何况，公安机关在传唤前已经掌握犯罪事实并将其确定为犯罪嫌疑人之一了。

如《刑事审判指导案例》中的第59号“庄保金抢劫案”，被告人庄保金是公安机关在侦破案件中确认的犯罪嫌疑人，而不是公安人员因偶然原因接触到的形迹可疑人，虽经传唤即交代了犯罪事实，因其没有自动投案，故其行为不属于自首。

故开篇那个案例中的当事人，因其没有自动投案，则其行为不属于自首。

总之，在把握自动投案时，一定要注意当事人投案的主动性和自愿性这一本质特征。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作八年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业十九以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师。