公司说末位淘汰就辞退：考核垫底不等于不胜任，三个坑要避开
一、"末位淘汰"不是法律概念
年底考核一结束，有些公司就拿出一张排名表，说排在最后的走人。说法听着像制度，其实劳动法里找不到对应条款。用人单位单方解除劳动合同只能依据法律列明的情形，排名本身不在其中。
二、垫底为什么不等于不胜任
最高人民法院指导案例18号说得很明确：劳动者在等级考核中居于末位等次，不等同于"不能胜任工作"，不符合单方解除的法定条件。该案中公司按固定比例把约一成员工评为最低档，再据此认定不胜任，法院认为这恰恰说明末位是分布的结果，证明不了个人能力不足。
强制分布的道理也简单：团队就算人人都称职，按比例打分也一定有人排在最后。把"相对靠后"当成"干不了"，是把顺序当成了结论。
2016年最高人民法院公布的第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要也明确，用人单位以"末位淘汰""竞争上岗"等形式单方解除，劳动者可以主张违法解除，要求继续履行或支付赔偿金。
三、真要按不胜任解除，得走完三步
《劳动合同法》第四十条第二项规定，不能胜任工作要经过培训或者调整岗位，仍不能胜任，单位才可以提前三十日书面通知，或者额外支付一个月工资后解除。也就是先有标准和记录证明不胜任，再培训或调岗，之后仍不达标才谈得上解除。
程序上还有两道关：第四十三条要求单方解除事先将理由通知工会；第四十二条规定，医疗期、孕产期哺乳期、患职业病或因工负伤，以及连续工作满十五年且距退休不足五年的，不能按第四十条解除。
能否胜任，举证责任在单位。按《劳动争议调解仲裁法》第六条，与争议有关的证据由单位掌握的，单位应当提供，否则承担不利后果。
四、收到通知后先做这几件事
不要签"因个人原因离职"的文件，也别在空白纸上签字。 写成个人原因离职，等于放弃经济补偿和赔偿金。可要求公司出具书面解除通知，写清依据和日期。
同时留存劳动合同、考核制度、近一年考核表与排名、工资流水、考勤和沟通记录。制度有没有走民主程序、有没有公示告知，也是会被问到的一点。
协商不成可申请劳动仲裁，时效一年。请求可以是继续履行合同，也可以是违法解除赔偿金，标准为经济补偿的两倍。
五、三个容易踩的坑
一是以为写进员工手册就合法。涉及切身利益的规章制度要经职工代表大会或全体职工讨论、与工会或职工代表协商确定并公示，程序齐全也不能突破解除条件。
二是以为给了N+1就没问题。N+1只对应第四十条的三种情形，其中"1"是代通知金；被认定违法解除的对应赔偿金，标准为经济补偿的两倍。
三是以为调岗降薪熬到你主动辞职就不用赔。单方变更岗位和报酬本就有争议空间，遇到这种情况先保留证据、书面异议，别用一纸辞职把关系断掉。
六、一句话
末位是排名，不胜任是能力，中间隔着标准、证据和程序三道关；公司只拿一张排名表说话，你完全可以把话问回去。
下一篇：没有了